郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书

郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会

仲裁裁决书

二七劳人裁字【2015】第17号

申请人：栗某，女，汊族，1973年9月20日出生，住郑州市二七区嵩山北路29号。

委托代理人：李冠萍，河南鑫苑律师事务所律师，委托权限：特别授权。

委托代理人：鲁巧，河南鑫苑律师事务所实习律师，委托权限：特别授权。

被申请人：郑州市二七区XXXX经销处，经营者：安(女，

汉族，1981年10月17日生，住郑州市金水区经二路北11号院)，

经营场所：郑州市二七区欧凯龙嵩山路店二层。

委托代理人：郭XX，河南XX律师事务所律师，委托权限：

特别授权。

请求事项；

1、要求被申请人支付拖欠2015年4月份的工资4818.75元及拖欠申请人劳动报酬的经济补偿金1204.70元；

2、要求被申请人支付2011年3月7日至2015年4月24日期

间法定节假日、休息日加班工资131822元及拖欠申请人劳动报酬的经济补偿金32955.50元；

3、要求被申请人支付自2012年3月6日至2015年4月24日未签订劳动合同的双倍工资差额263384元；

4、要求被申请人支付2011年3月7日至2015年4月24日期间未休年休假工资13293元及拖欠劳动报酬的经济补偿金3323.25 元;

5、要求被申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金43368元；

6、要求被申请人补缴2011年3月7日至2015年4月24日各

项社会保险。

案由：

申请人栗某诉被申请人郑州市二七区XXXX经销处(经营

者：安瑞)劳动争议一案，本委受理后依法组成仲裁庭于2015年6

月11日开庭审理了此案、申请人委牦代理人李冠萍、鲁巧，被申请人委托代理人郭志彦参加了庭审活动、本案现已审理终结。

申请人诉称：

2011年3月申请人到被申请人处工作，担任成本销量统计财务主管一职。劳动关系解除前申请人的月均工资为4818.75元，以银行转账发放。申请人在职期间，被申请人未与申请人签订书面劳动合同，未依法为申请人缴纳社会保险、被申请人要求申请人法定节

假日、休息日正常上班，每月只休息四天，却不支付申请人加班费，也未安排申请人休年休假；2015年4月24日，被申请人无故以口头通知的形式违法辞退申请人。申请人在被申请人处工作至2015年4月24日，截止目前申请人并没有收到4月份的工资；申请人在职期间，被申请人要求申请人每月工作26天以上，法定节假日禁止休息，但并未向申请人支付加班工资；申请人在职期问，被申谕人未依法与申请人签订书而劳动合同；申请人在职期间从未休过年休假；被申请人无故违法辞退申请人，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。为维护申请人的合法叔益，根据有关法律规定特申请劳动仲裁，请求依法裁决。

申请人提供了以下证据：

第一组证据：交通银行银行代发工资查询单一份；2，申请人2015年4月17日工资发放明细一份；3、申请人2014年度全国会计专业技术资格考试网上报名回执表一份；4、被申请人从2011 年10月至2015年4月的通讯录五份；5、《智成家具商场管理系统

员工资料》；6、交通银行流水明细一份。第一组证据证明目的：1、证明申请人2011年3月份进入被中请人处工作，职务是财务主管；申请人与被申请人存在劳动关系；2、证明被申请人郑州市二七区XXXX经销处委托交通银行代发工资，被申请人的单位编码为4110010489；3、证明申请人在职期间的工资收入情况(被申请方对第一组证据质证意见为：对第1、2份证据无异议，认为第3、4、5 份证据与本案没有关联性，且都是复印件，真实性有异议，对第6份证据2013年3月份之前的部分有异议，不知道是哪个单位发放的工资，2013年之后是被申请人发放的工资)，第二组证据：1、《员工手册》一份，第四章《出勤规定一高盛家居员工出勤基本管理规范》第一部分第一条第3款规定“正式员工调休每月4天，试用期员工调休每月最多2天”，以及第二条第4款B项规定，“办公室人员在已知固定节假日或公司大型促活动期间不得排休.”；2、申请人2011年4月至2015年3月份的工资条31份，工资条显示申请人每月出勤天数均在26天以上，第二组证据证明目的：证明申请人在职期间按照被申请人的要求加班的事实，每月仅调休四天，且法定节假日均未休息(被申请方对第二组证据的质证意见为：都是复印件，真实性和关联性都有异议)，第三组证据：1、《迪诺雅店大单奖明细》一份；2、《2014年6月19日激励政策》一份；3、《2011 年10月15日补充规定)一份；4、“高盛家居”收款凭据一份；5、《2015年高盛家居管理部门人员收入方案》；6、被申请人办公场所录制视频一份，第三组证据证明目的：证明被申请人在经营期间，使用“高盛家居”的名义对内进行管理、对外经营，黄晓伟系“高盛家居”的实际经营者，实际上也就是被申请人的实际经经者(被申请方对第三组证据的质证意见为：与本案没有关联性，高盛家居并非本案当事人)。第四组证据：1、离职交接表一份；2、2015年4月2411申请人与被申请人人事经理高乃郢现场谈话录音文字整理资料一份；3，2015有4月24日申请人与被申请人实际经营者黄晓伟手机通话录音文字整理材料一份；4、2015年4月30日申请人与被申请人处员工高乃郢、葛亚丽、王新枝现场谈话录音二份；第四组证据证明目的：证明被申请人无故违法辞退申请人，且双方于2015 年4月30日离职交接光毕(被申请方对第四组证据的质证意见为：真实性有异议，与本案没有关联性)。

被申请人辩称：

2013年3月到申请人被申请人处从事财务工作，双方未签订劳动合同。申请人的基本工资加绩效工资以及津贴、话费补贴和一般性补助，每月2000多元到6000多元不等，具体数额以工资表为准，以银行转账显示发放工资.2015年4月份，申请人与财务总监发生矛盾，申请人自己离职，申请人是2015年4月初离职的。工资没那么多；加班费已在绩效工资中发放，另外申请人的入职时问也不对，被申请人2012年11月16号才登记注册；双倍工资的仲裁请求已超过仲裁时效；未休带薪年休假工资已在工资中发放；申请人自己离职，不应当支付解除劳动合同赔偿金。

被申请人提供了以下证据；

1、营业执照一份，证明被申请人2012年11月16日注册成立(申请方质证意见为：对真实性无异议)；2、申请人栗某2013 年3月到2015年3月的工资表一份，证明2013年3月份入职后，被申请人把所有工资都发放了(申请方质证意见为；系被申请人单方制作，没有申请人的签字，也并不是被申请人处员工的全部工资表，且与申请人提供的31份工资条不一致，对真实性有异议)。

本委认为：

一、根据申请人提供的银行对账单核算，2014年4月至2015年3月期间申请人的月均工资为4818.75元。

二、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释【2013】4号）第五条之规定，申请人在被申请人以及被申请人关联用人单位郑州市管城区高盛家居经营部的工作年限应当连续计算，共计4年1个月零17天。

三、2015年4月24日，被申请人以申请人“能力不适合完成本部门安排的工作”为由解除了与申请人之间的劳动关系，但在此之前被申请人并未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定对申请人进行培训或调整工作岗位，故被申请人解除劳动合同的行为系违法解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，被申请人应当向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金43368.75元。

四、2015年4月30日申请人办理完工作交接之后，被申请人并未向申请人支付2015年4月份工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，被申请人应当向申请人支付被拖欠的2015 年4月工资4818.75元。

五、依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，被申请人应当向申请人支付2011年3月7日至2015年4月24期间未休带薪年假的工资。因无法查明申请人在被申请人处工作之前的工作年限，故按照每年享受5天带薪年假的标准核算上述期间未休带薪年假的工资。依据《企业职工带薪年休假实施办法》(人社部令第1号)第五条、第十一条、第十二条之规定，申请人未休带薪年假的工资共计8862元。

六、《劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。《劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，虽然，该条最后一句强调“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，但是如果没有立即与劳

动者补订书面劳动合同，也不产生《劳动合同法》分第八十二条第二款用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同应当承担二倍工资的后果，这是因为：第一，从用工满一年之日起，法律就“拟制”双方已订立无固定期限劳动合同，即用人单位未订立书面劳动合同的二倍工资自用工满一年之日已经结束，满一年后视为双方已订立了无固定期限劳动合同，即便在事实上存在没有签订无固定期限劳动合同的情形，但是在法律上已经认定双方已经签订无固定期限劳动合同；第二，《劳动合同法》第八十二条第二款针对的是《劳动合同法》第十四条第二款应当订立无固定期限劳动合同而用人单位未订立的三种情行，如果《劳动合同法实施条例》第七条最后一句“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”产生二倍工资的话，《实施条例》应当会明确规定，但是现有的法律法规条文及司法解释上都没有相关的规定，因此，申请人要求被申请人支付从2012年3月6日至2015年4月24日不签订劳动合同的二倍工资差额的仲裁请求没有法律依据，本委对该仲裁请求不予支持。

七、申请人提供了员工手册和工资条等证据证胡加班事实存在，但该两份证据亦有对申请人不利之处.申请人提供的员工手册中第五章工资报酬第二条加班规定“1、公司有权要求员工加班，实际加班作为月的工作业绩和季度团队奖励分配的依据之一。”，申请人提供的工资条显示有“出勤天数”和“提成”等项目，结合被申请人“加班费已随工资发放”的辩解，本委认为：根据人力资源管理和工资支付的经验法则，被申请人已在其规章制度中规定加班作为工作业绩，并且工资条显示“出勤天数”和“提成”而申请人是财务人员并非销售人员，那么工资条中的“提成”应理解为工作业绩或绩效，加班费包含在“提成”中具有高度可能性，故应当认定；申请人在被申请人处工作期间确有加班事实存在，但加班费已随每月工资发放。因此，本委对申请人要求被申请人支付2011年3 月7日至2015年4月24日期间法定节假日、休息日加班工资131822 元的仲裁请求不予支持。

八、申请人要求支付拖欠劳动报酬的经济补偿金的依据是《违反和解除劳动合同经济补偿办法》(劳部发【1994】481号)第三条加付经济补偿金的规定，而《劳动合同法》第八十五条对用人单位拖欠劳动报酬作出了加付赔偿金的规定。按照法律适用的规则，在《违反和解除劳动合同经济补偿办法》没有被废止之前，属现行有效的部门规章；但是，根据后法优于先法、上位法优于下位法的原则，如果《劳动合同法》和《违反和解除劳动合同经济补偿办法》在相同事项上有不同的规定时，则应当适用《劳动合同法》的相关规定。因此，申请人应当依据《劳动合同法》第八十五条的规定要求被申请人支付被欠劳动报酬百分之五十以上百分之百以下的加付赔偿金，但是加付赔偿金的诉求获得支持是有前提条件的，2010 年9月14日最高人民法院公布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的新闻发布会上，时任最高人民法院民一庭庭长杜万华就该司法解释第三条答记者问时称：“对于《劳动合同法》第85条正确的理解应当是：对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的。”因本案没有劳动行政部门责令被申请人限期支付申请人劳动报酬这一前置程序，故申请人要求被申请人支付拖欠劳动报酬的加付补(赔)偿金的仲裁请求不符合法律规定，本委对该项仲裁请求不予支持。

九、依据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，申请人应当到社会保险费征收机构就要求被申请人补缴各项社会保险费主张权利。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十条、第四十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(国务院令第535号)第七条，《职工带薪年休假条例》(国务院令第514号)第二条、第三条、第五条，《企业职工带新年休假实施办法》(人社部令第1号)第五条、第十一条、第十二条等规定，裁决如下：

一、被申请人郑州市二七区XXXX经销处(经营者：安瑞) 于本裁决书送达之日起十日内一次性向申请人栗某支付：被拖欠的2015年4月工资4818.75元、2011年3月7日至2015年4月24日期间末休带薪年假的工资8862元、违法解除劳动关系赔偿金43368.75元。以上合计人民币57049.50(大写：伍万柒仟零肆拾玖圆佰角)。